Retenção de Preço em Operações de M&A
Operações de M&A (mergers & acquisitions) mais complexas ou que envolvam um maior grau de risco costumam contar com a previsão de mecanismos de retenção de preço pelos quais o desembolso de uma parte do preço de aquisição é adiado por um período determinado como forma de endereçar preocupações específicas relacionadas à operação. Pela sua natureza contratual, essas regras variam bastante de acordo com a criatividade das partes envolvidas na elaboração dos documentos e demais características do negócio específico.
Compradores e vendedores têm visões bastante distintas sobre a necessidade de previsão e sobre a extensão de tais procedimentos, basicamente em função dos diferentes impactos da retenção para cada uma das partes. De qualquer forma, a necessidade de previsão da possibilidade de retenção está em grande parte relacionada ao resultado da investigação realizada pelo comprador na empresa-alvo e a identificação de possíveis contingências (materializadas ou não) que possam resultar na necessidade de indenização pelos vendedores aos compradores e como forma de proteção por passivos ocultos.
Diferentes modelos podem ser adotados, variando desde a retenção de parte do preço propriamente dita (holdback) até o depósito dos recursos em uma conta vinculada e de movimentação restrita (escrow account), com liberação dos valores a uma ou outra parte dependendo do andamento da operação e observados os termos contratuais aplicáveis. Alguns estudos chegam até a indicar o modelo de pagamentos contingentes (earn-out) entre as hipóteses de retenção de preço, apesar de as motivações das partes ao estabelecer este tipo de regra e suas características se distanciarem daquelas dos demais casos.
A estrutura pela qual o comprador deixa de desembolsar uma parte do preço (holdback) é implementada mediante a utilização de estrutura mais simples, usualmente envolvendo apenas um conjunto de cláusulas no contrato de compra e venda definindo termos como (i) as condições a serem verificadas para que o comprador possa fazer a retenção e aquelas que resultarão em sua liberação; (ii) mecanismos de reajuste do valor retido; (iii) hipóteses que permitem a redução do valor a ser liberado aos vendedores (ocorrência de algum dano e materialização de algum risco, entre outros); e (iv) prazo de retenção e processo para transferência de recursos aos vendedores, por exemplo.
Por outro lado, estruturas com a utilização de contas vinculadas (escrow accounts) são mais complexas e incluem a necessidade de contratos adicionais regulando sua utilização e movimentação, além da participação de outros agentes no negócio, como a instituição financeira na qual a conta será aberta. Mais custosas e com uma amarração jurídica mais detalhada, o uso de contas vinculadas é adotado normalmente em operações envolvendo montantes mais robustos ou nas quais exista a necessidade de movimentação da parte retida do preço para mitigação de riscos ou de segregação de capital por outros motivos.
Neste tipo de estrutura, os contratos costumam ser bastante específicos ao determinar as hipóteses e critérios para a movimentação de recursos, limitando o acesso do comprador e do vendedor aos valores e definindo de forma clara a responsabilidade da instituição responsável pela manutenção da conta. É usual também a definição pelos envolvidos dos possíveis investimentos que podem ser realizados, como forma de minimizar risco de perda do principal, e o procedimento para recomposição do montante depositado nas hipóteses de utilização parcial da parcela retida quando aplicável, por exemplo. Contas vinculadas podem ser abertas em nome do comprador ou do vendedor, sendo a decisão quanto a este ponto tomada com base na estrutura e particularidades da operação específica.
Definições quanto ao percentual do preço a ser retido e ao prazo de retenção dependem em grande parte dos aspectos identificados que justificaram a adoção do modelo em cada contrato. Em regra, quanto maior o risco ou o valor da contingência, maior será a parcela a ser retida, ao passo que o prazo de retenção é usualmente diretamente relacionado ao período de exposição do comprador ao risco que justificou a utilização da estrutura.
É necessário que os documentos de cada operação detalhem os termos e condições aplicáveis à retenção, incluindo os critérios para liberação dos valores, remuneração do montante retido, motivos que justifiquem a utilização do montante por uma ou outra parte, entre outros. Cabe aos envolvidos na negociação da documentação discutir profundamente a questão para que as regras contratuais sejam abrangentes o suficiente para abordar todas as preocupações que os envolvidos possam ter com relação ao assunto.
Rio de Janeiro, março 2019
Este artigo tem caráter meramente informativo e traz apenas comentários gerais sobre a matéria em análise, de forma que não deve ser interpretado como contendo uma opinião, aconselhamento ou recomendação por parte de Stockler Nunes Advogados para aplicação a uma situação específica.
