A Cláusula de Não-Competição em Operações de M&A
Muito utilizadas em acordos envolvendo sócios ou entre vendedores e compradores em operações de M&A, cláusulas estabelecendo obrigação de não-competição nem sempre recebem a atenção que merecem durante a fase de elaboração de contratos.
Regras desta natureza são essenciais especialmente em contextos em que o negócio é mais dependente de um sócio, sua expertise ou sua rede de relacionamentos. Manter este sócio na sociedade (ou limitar sua capacidade de desenvolver atividades concorrentes após sua saída) é parte da equação para definição do valor do investimento que não pode ser desconsiderada.
Cláusulas genéricas esquecidas ao final de contratos não alcançam seu objetivo e podem efetivamente acabar gerando dificuldades práticas para todos os envolvidos. Ao não definir exatamente o que se pretende restringir, corre-se o risco de uma flexibilização indesejada da obrigação ou, pior ainda, de se criar uma restrição que já nasça sendo descumprida por uma ou mais das partes.
Estas possibilidades ficam bastante acentuadas em ambiente de negócios de tecnologia, por exemplo. Por mais distintos que sejam os objetivos de duas sociedades que contem com participação de um mesmo investidor, a verificação da existência ou não de concorrência entre elas pode cair em uma área cinzenta no caso de cláusulas mal redigidas (ou pouco discutidas), quando os dois empreendimentos envolvam tratamento de dados pessoais, disponibilização de meios de pagamento, entre outros, criando uma confusão quanto aos limites da obrigação.
Alguns critérios objetivos precisam ser considerados na definição dessas regras, como (i) a descrição de forma clara das atividades que seriam consideradas como concorrentes, (ii) a determinação da área geográfica coberta pela obrigação, e (iii) o prazo de duração da restrição (muitas vezes definido com base em justificativas baseadas no investimento realizado). Quanto mais transparentes forem os termos e condições das regras de não-concorrência, menores são as chances de questionamento. Muito comum também é o detalhamento de quem está sujeito às limitações, que pode incluir não apenas as partes do negócio em si, mas também sociedades controladas, controladoras ou sob controle comum de tais partes e familiares, entre outros. Não existe uma regra única e os limites da cláusula precisam ser definidos caso a caso com base no negócio específico, nas características das partes envolvidas e na proteção que se pretende assegurar.
Este também é o entendimento que vem sendo adotado pelas autoridades concorrenciais ao analisar, no contexto dos negócios submetidos à sua revisão, este tipo de regra. Admite-se o estabelecimento da obrigação, desde que necessária como uma medida auxiliar ao negócio sendo contratado e como forma de viabilizar a operação a que se refere, além de dever observar os requisitos quanto aos critérios materiais, geográficos e temporais descritos acima.
Não se pode confundir as obrigações de não-concorrência aplicáveis a sócios ou a compradores e vendedores em um determinado negócio com aquelas relacionadas em relações de trabalho, que estão sujeitas a regras específicas e limites definidos, com base em preceitos legais que asseguram o direito dos indivíduos de trabalhar e buscar seu sustento. Diferentemente da relação criada em operações de M&A discutidas neste trabalho, o estabelecimento da restrição em relações empregatícias, em regra, depende de compensação de cunho financeiro compatível com a limitação imposta.
No caso de operações de investimento e de aquisição, presume-se que exista uma relação mais equilibrada entre os envolvidos, garantindo obrigações mais harmônicas e, portanto, com maior flexibilidade quanto a seus termos. Por isso, e também como forma de se estabelecer regras claras e precisas quanto aos objetivos das partes, é importante que as obrigações de não-concorrência sejam pensadas de forma cuidadosa e de forma detalhada.
Rio de Janeiro, fevereiro 2019
Este artigo tem caráter meramente informativo e traz apenas comentários gerais sobre a matéria em análise, de forma que não deve ser interpretado como contendo uma opinião, aconselhamento ou recomendação por parte de Stockler Nunes Advogados para aplicação a uma situação específica.
